作者简介：陈锦川全国审判业务专家。曾在北京知识产权法院、北京市高级人民法院长期从事著作权审判工作，代表作有：专著《著作权审判：原理解读与实务指导》等。
对网络游戏的知识产权保护，经历了拆分后的著作权保护、反不正当竞争法保护、通过类电作品进行整体保护以及否定将类电作品的保护延及至画面以外的非画面内容的做法的过程。最新的发展是把网络游戏认定为八种法定作品类型外的新类型作品，核心理由是，网络游戏具有区别于其他类型作品的独特表现形式。在涉及网络游戏著作权保护的争议中，游戏规则是否表达、是否符合作品的要件是分歧较大的问题之一，本文对此不予涉及，仅聚焦于网络游戏的作品类型。
在对网络游戏的作品类型进行评判之前，有必要首先明确著作权法中有关作品的几个基本问题。
第一、作品以一定形式予以体现是作品的构成要件之一。现行《著作权法》第3条规定：本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。因此，构成受著作权保护的作品必须以一定形式予以表现。而所谓的形式，就是籍以传达思想、观念的文字、符号、线条等媒介。“思想与表达二分法”中的表达，即是指对于思想观念的各种形式或者方式的表述，如文字的、音符的、数字的、线条的、色彩的、造型的、形体动作等等的表述。当思想或者观念一旦被阐述或者表达出来，就产生了对借以传达该思想或者观念的文字、符号、线条等著作权保护，换句话说，没有被文字、符号、线条等媒介传达出来，就不存在著作权；能够受到著作权保护的是文字、符号、线条等表现形式而不是其传达的思想、观念。
当然这里的形式，尤其是文字，不能仅仅理解为最终的文字字面，文字背后的内容也可以成为表达，比如小说中的故事情节。“游戏规则是表达、应受著作权保护”的说法过于笼统，准确的说法应当是：对游戏规则的文字的、数字的、符号等的表述是表达，受著作权保护的不是游戏规则本身，而是对游戏规则的各种形式的表述。网络游戏作为整体是否构成作品也取决于其通过何种形式进行了表达。
第二、表现形式是作品分类的基础因素。我国与大多数国家著作权法一样，规定了受保护作品的种类。对于相同或者不同的思想观念，人们可以使用不同的形式予以表现，如文字的、音符的、数字的、线条的、色彩的、造型的、形体动作的，等等。“与此相应，也就有了不同的作品种类、如文字作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、美术作品和计算机软件等等。”[1]我国年著作权法第3条在规定了“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”后，基本上按表现形式列举了八种法定作品类型。现行著作权法依然沿用了该八种作品的分类。从该八种作品的分类看，基本上以表现的形式确定。文字作品以文字形式表现，不配词的音乐作品的基本表现手段是旋律和节奏，美术作品以线条、色彩等来表达，视听作品则借用一系列滚动的画面来传达。
而所谓作品的独创性，就是作者对各类作品的表现形式的选择、编排、设计。故“作品可以按照一定的标准划分为许多类别，其中依表现形式分类是基本的分类方法。”[2]当然，著作权法对作品的划分仅仅是对作品种类的大体划分，由于划分的标准或者角度不同，有些类别的作品存在重叠，如文字作品与戏剧作品，有的作品会跨越两个或者两个以上的类别，配词的音乐作品，既属于音乐作品，又属于文字作品。但无论是哪种作品类型，当进行侵权比对时，又要回到其具体的表现形式、按照该表现形式进行比对，从而判定是否构成侵权。
在《五维记忆》一案中，法院认为：《五维记忆》中包含了文字作品、美术作品、音乐作品、舞蹈作品在内的供舞台演出的部分是戏剧作品。由于原告仅主张被诉侵权作品中的人物设定、故事情节等内容构成侵权，故法院按照文字作品侵权的实质性相似规则对原告作品中的文字部分与被诉侵权相应部分进行比对，最终得出二者不相似的结论。[3]可见，我国著作权法对作品的分类，具决定性的因素是表现形式。“作品的分类主要考虑的是作品的表现形式和作品的传播利用方式两个因素”的提法不完全准确。
第三、原则上，出现了之前没有的新的作品表现形式是认定新类型作品的前提条件。现行著作权法将之前著作权法对作品类型采取封闭式改为开放式，从而允许司法在八种法定作品类型之外认定新的作品类型。值得注意的是，当遇到难点时，人们倾向于向“一般条款逃逸”，因此一旦遇到非典型性表达或者较难作出判断时，执法者或者当事人多数会选择把相关表达当作新类型作品。但是，在著作权法上，作品类型并非孤立存在，特定作品种类往往与作品的保护密切相关，即不同作品的权利内容、保护期、权利限制、侵权判定方法是有区别的。而且，著作权制度的发展历史表明，“凡是在名单中列入一类新作品之前，通常均会有一番长时间的争论。”[4]距今最近的计算机程序就是经过国际社会长时间博弈才达成了共识，从而列入了各国的作品名录。故在认定作品类型时，应首先认定是否属于已有作品类型。在需要认定新的作品类型时，其前提之一是出现了之前没有的新的作品表现形式。而且还应持非常审慎的立场和态度。[5]
首先，要准确理解和把握著作权法已明确列举的作品类型的内涵和外延，判断相关的表现形式是否已体现在已有的作品表现形式中。上个世纪末热议的多媒体产品曾经被认为是一种新作品类型，但由于其系通过文本、图片、动画、声音、视频等表现，而这些表现形式已落入现有作品类型的范围内，故其作为独立作品的地位并不过于强烈。其次，即使是新的表现形式，但是否可以认定为是作品，仍应全面分析综合判断。相关国家法院曾经认定香水味道和食品味道为作品，理由是香水的气味、食品味道是独创的，是能够为人类的嗅觉、味觉所感知的表达形式。显然，香水的气味、食品的味道是一种表达，而且是之前尚未被著作权法列举的表达，但最终欧盟法院认为，受著作权法保护的客体必须能以精准和客观的方式被表达，而香水的气味、食品味道无法被精准和客观地确定，不能被归入欧盟《版权指令》中的作品。因此，在讨论网络游戏是否可被认定为新类型作品时，需要